1995年3月6日,最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。” 该司法解释中有关证据合法性问题,对法官判定证据的效力而言,主要是指证据的可采性,某种证据具有可采性是指同时还有排除规则的存在。我国一般意义上的证据合法性通常被作为证据能力来看待。某些证据材料是否具有证据能力,这主要取决于法律上的规定,只有法律上允许其为诉讼证据,它才具有法律上的证明力。
综上所述,以非法手段取得证据为各国法律所禁止,且取得的证据材料在诉讼上亦不得作为证据予以认定。但是,各国在对“非法手段”的定义上一般有以下特点:第一,主要适用刑事案件。第二,主要限于窃听、私录他人之间的谈话。第三,其侵害的客体主要为他人的隐私权。
我认为,我国最高人民法院有关司法解释就其积极意义上讲,就是对我国证据法上的视听资料规定了可采性规则,即以消极的方式规定了排除规则,这对我国证据法过于原则和宽泛、缺乏严谨的可操作性规则来讲,无疑具有积极意义。但是,该司法解释对证据法的影响总体上是消极的,因为,由于我国体制上的原因以及一般民事主体,特别是公民个人的能力所限,就其诉讼举证,缺乏必要的可资利用的证据资源,加之证人证言立法和司法上形如虚设,对书证和物证又缺乏必要的适用规则,故此,当事人在诉讼上虽有正当主张却又举证不能的窘况并非鲜为寡见。对抗式诉讼模式之所以在我国实行存在较大难度,与之不无关系。而就该司法解释所规定的有关内容,亦有令人困惑之处。
总之,最高人民法院的此项司法解释的缺陷在于:其一,规定内容尚有不明确之处;其二,如确系广义上“未经对方当事人同意私自录制其谈话”,则自有不当之处。为此,我认为,对私自录音的合法、有效性应限定如下几方面:第一,从主体上,应限于录制人自己作为其中的一方与他人之间的交谈;第二,从内容上,应限于具有法律意义的民事行为或活动,但涉及个人隐私权或他人商业机密的除外;第三,从方式上,应限于合法方式,即不得采取任何欺诈、威胁、利诱等恶意方式。
根据我国民事诉讼法第63条有关举证条责任的规定,第64有关证据种类的规定以及第69条法院对视听资料审查认定的规定,笔者认为,针对录音证据,在立法上应制定如下规则:其一,对当事人一方提供的私下录音材料,在诉讼上,对方当事人作出自认的,或不予否认的,则应及时确定其证据力。其二,如相对一方当事人予以否认,法院即可结合其他证据审查确定其证据力,同时也可将其交给有关部门进行技术鉴定。其三,经鉴定认为,录音材料系篡改或编造之所为,应将举证的一方当事人以从事伪证论处。
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